2월6일 주진우 기자가 김선수 변호사(법무법인 시민)와 조국 교수(서울대 법학전문대학원)를 만나 법의 과잉 시대, 소송이 난무하는 시대에 대해 물었다. 노동법 권위자인 김 변호사는 2005년 사법개혁추진위원회 기획추진단장을 맡았고, 지난해 정당해산심판 사건의 통합진보당 쪽 소송대리인단 단장을 맡았다. 조 교수는 최근 〈절제의 형법학〉을 펴내 “과잉 형법은 자유의 적”이라 주장하고 있다.

김선수(김):이번 주 법무부가 만기가 된 (우리 법인의) 공증 인가 갱신을 해줘야 하는데 거부해버렸네요.

주진우(주):법대로 하는 건가요?

조:정말 이해가 안 되네요. 공증이 돈 문제랑 긴밀히 연계되어 있는데. 돈을 버셔야 하는데. 황당하다, 이거 좀….

주:통합진보당 문제겠죠? 김 변호사님이 산에 열심히 다녔다고 그러진 않을 테고요(전체 웃음). 법은 최후의 수단입니다. 그런데 법이 공정하지도, 평등하지도 않다고 느껴집니다. 특별히 지난 정권과 이번 정권에서는. 정권에 쓴소리를 하면 바로 법을 들어 겁박합니다. 저는 아직도 재판이 10개나 남아 있습니다. 조국 교수님은 살인 교사죄로 고발당하셨죠?

조:네(웃음), 신문에 박근혜 대통령 비판하는 칼럼을 썼더니 살인을 교사했다네요.

김:가서 조사를 받았나요?

조:아직요.

김:그래도 낫지. 나는 피의자로 조사받았어요. 기부금법 위반으로. ‘나꼼수’(팟캐스트 방송)가 표현의 자유 기금을 민변에 모아줘서 이걸 취지에 맞게 썼는데 어떤 단체에서 고소했어요. (전직 민변 회장인) 나와 장주영 변호사 그리고 (현직 민변 사무차장인) 박주민 변호사가 조사받았지요.

조:이 모임이 다 피의자네(웃음).

주:교수님도 많이 걸렸지요?

조:무혐의도 여럿 나왔죠. 제가 서북청년단재건위를 비판했더니 명예훼손으로 고소했어요. (서울) 관악경찰서에서 연락이 왔어요. 출두하라고. 내가 체포영장이나 구속영장 청구하라고 했어요. 아직 안 하네(웃음).

주:교수님처럼 법을 알면 대응하면 되는데, 일반 국민은 사법기관으로부터 전화를 받으면 일단 무섭습니다.

조:쫄죠.

김:그런 효과를 바라기도 하고….

주:검사나 경찰이 괴롭히거나 꼬투리 잡겠다고 수사를 벌이는 경우가 있습니다. 살인교사가 말이 됩니까?

조:애초에 접수 자체를 안 했어야 하는 사안인데. 최종적으로 불기소나 무죄가 되더라도 일단 던져보는 거죠. 설사 불기소되더라도 사회적 낙인찍기가 필요하니까.

주:괴롭히려고 소송을 남발하죠. 그래도 살인교사는 처음이죠?

조:압권이죠. 제가 학생들한테 형법을 가르치는데, 학생들이 수업시간에 떠들면 ‘너희 나 몰라, 내가 살인교사범이야’(웃음). 허탈하죠. 뭐, 박근혜 대통령 비판했다고 살인교사범이라는데.

주:법이 누굴 비판하면 그렇게 가혹하고, 누굴 비판하면 그렇게 인자하고. 법의 추가 너무 기운 거 같아요.

김:과거부터 법은 강자의 지배 도구라 해서….

주:법이 약자의 자유와 권리를 지키는 도구 아니었나요?

김:기본적으로 ‘법치’라고 하면 지배자의 권력을 제한하는 그런 개념으로 나왔죠. 그런데 지배 권력이 취약할수록, 정통성이 약할수록 법치를 지배 수단으로 사용해왔고. 특히 이명박 정부, 박근혜 정부에 이르러서는 그런 성향이 더욱 강하게 나타나요.

조:노무현 전 대통령 때는 대통령 욕하는 일로 수사가 진행되지는 않았죠. 당시 한나라당은 ‘환생경제’라는 연극에서 심지어 “불알 값을 해야지” “이혼하고 위자료로 그거나 떼달라 그래”라는 극단적 말을 했잖아요. 그걸 표현의 자유라고 주장하고. 지금은 박근혜 대통령에게 몇 마디 하면 벌떼처럼 일어나고 수사기관은 알아서 소환하고, 그렇게 바뀌었다는 거죠. 이명박 전 대통령 때보다 못하죠. 박 대통령과 주변 핵심 세력이 박 대통령에 대한 비판과 풍자를 불허하고 ‘남조선 최고 존엄’으로 생각하고 있어요. 여왕 폐하가 직접 (수사를) 지시하진 않겠죠. 밑에서 알아서 혼을 내줘야죠. 최종적으로 판사가 무죄를 내더라도 그 과정을 통해서 사회적 제재를 받으라는 거죠. 수사기관·법원에 왔다갔다 불려 다니고 시간과 정력이 낭비되고 불안하고 초조하게 만드는 게 일종의 사회적 형벌이죠. 그런 형사정책이 실행되고 있다는 거죠.

주:노무현 정부 때 노건평씨 기사를 썼습니다. 저쪽에서 고소 운운했지만 안 했어요. 이명박 정부 때 BBK 메모를 기사로 썼을 때 검사 10명이 민사소송을 걸었죠. 박근혜 정부에서는 구속영장을 청구했고요.

조:(주 기자에 대해) 수사 자체를 안 했고, 민사를 했고, 이제 형사로. 노무현·이명박·박근혜 차이네요.

주:진보·보수를 떠나 법관들은 왜 가진 사람 편만 드는 거 같아 보이죠?

김:파업은 노동자가 일의 대가로 받는 임금을 포기하는 대신 일을 하지 않는 거죠. 그런데 사용자는 영업 손실이라면서 손해까지 배상하라고 하는 건 법리적으로 문제가 있죠.

조:판사들이 기업 걱정을 너무 많이 하는 거 같아요. 1997년 외환위기가 오면서 경제 망한다니까, 일자리 포기하고 노동 포기하고 기업을 살렸어요. 이제 아무도 한국 망한다고 안 해요. 그런데도 판사 포함해서 국가 운영자의 인식은 외환위기 당시 수준인 것 같아요. 1980년대까지는 국민이 뭐라고 하면 나라가 먼저라며 양보하라는 논리가 많았죠. 반대하면 비국민·불량 국민이 되고.

김:법관이 헌법 마인드나 인식이 부족한 거 같아요. 헌법상 기본권과 동일한 정도의 국제적 기준도 이미 형성되어 있는데 그런 부분에 대해 무지하거나 알고도 의도적으로 무시하거나.

조:판사들이, 노동 문제를 민사 문제로 보는 거 같아요. 자본가가 강자이기 때문에 노동3권을 보장해 약자가 모이게 한 건데, ‘계약상 돈 안 갚아?’ 이렇게 파악하니까 손해배상 물리고 가압류하는 거죠. 쟁의행위로 업무를 방해할 헌법적 권리를 줬는데 그걸 행사했다고 감옥에 넣고. 자기모순인 건데, 다른 나라에서는 이런 경우가 없죠.

주:헌법이 제일 높은 법인데. 헌법의 쟁의권·자유권이 먼저 강조가 되어야 하는 거 아닌가요?

조:사법연수원에서 노동법 수업을 듣는 사람이 몇 없어요. 다 민법만 교육받고. 대학도 그렇죠. 그러다가 판사가 되어 노동 사건을 맡으면 프레임 자체를 민사로 바라봅니다.

주:결국 법도 돈 문제군요.

조:너무 일반화하는 건 그렇지만, 헌법 공부를 제대로 안 한 거죠(웃음).

김:표현과 사상의 자유가 민주주의의 기본이고, 집단적 표현의 자유가 집회 및 시위 결사의 자유예요. 집회·시위의 절차를 보장해주는 게 집시법(집회 및 시위에 관한 법률)인데, 집시법이 오히려 집회·시위를 제한하고 처벌하는 규정으로 도배가 되었죠. 사상의 자유를 처벌하는 국가보안법 제7조는 전가의 보도예요. 그런 법이 현 지배체제를 강고하게 하는 구조고.

주:왜 법은 권력에게만, 강자에게만 무기가 되는지. 어떨 때 보면 법은 악의 편이에요.

김:법을 자기 권력 유지 수단으로 악용하는 이들이 지배 권력이라서 그런 거죠. 결국 지배 권력의 성격 문제예요. 법은 도구죠. 검사도 법률 전문가인데 조사해봐서 죄가 성립될 거 같지 않으면 그 선에서 합당한 처분을 해야 하는데, 욕보이기 위한 기소를 하고 끌고 가면 문제가 있죠.

조:2009년 MBC 〈PD 수첩〉 수사 때 임수빈 검사가 기소할 사안 아니라며 손을 들었잖아요. 그런데 최교일 검사가 받아서 쭉 밀어붙였고, 1·2·3심 다 무죄가 났는데도 최 검사는 계속 승진했죠. 검사들은 이걸 잘 아는 거예요. 시민의 인권과 자유 침해에 큰 관심이 없죠. 이렇게 해야 다음 승진에 유리하다는 것만 매우 잘 아는 거죠. 원래대로라면 무죄 나오면 검사가 견책을 받아야 하는데. 형벌권을 남용한 거니까.

주:저를 기소한 검사 둘은 바로 미국 연수를 갔어요.

김:판사들도 법원의 승진 구조 때문에 인사권자 눈치를 보면서 거기에 맞는 판결을 하는 경향이 있고, 그런 판사들이 승진하는 것 때문에 좀 굴절이 됩니다. 고등부장 승진 앞두고 일부에서 그런 모습이 좀 있고, 대법원은 좀 더 심각한 거 같고.

조:검사는 애초부터 ‘우리는 체제의 수호자다’라고 여기는 경향이 강해요. 근래 들어서 법원도 자신을 검찰 심지어 정권과 동일시하는 경향이 나타나고요. 김 변호사님 말씀대로 상대적으로 법원 구성원이 (검찰보다) 낫죠. 그런데 올라갈수록 그런 결의는 약해지는 거 같아요. 쌍용차에서 해고가 무죄라고 2심에서 그랬는데 대법원에서 확 뒤집어졌어요. 사회통합을 대법원이 다 깨요. 대법관 선발 구조와 관련이 있어요.

김:법관 기준으로 천편일률적인 사람들이 대법관이 되죠.

조:그렇게 되면 하급심 판결에 영향을 미칩니다. 독수리 5형제라도 있으면 소수 의견도 받아줄 거 같으니 (하급심에서) 올리는데. 지금은 절벽이야. 그럼 판사들도 위축되죠.

주:현실은 박종철 사건 은폐하려던 사람이 대법관 후보로 가 있어요. ‘도가니’ 판사는 잘 먹고 잘살다가 공정위에 가 있고, 부림사건 공안 검사가 세월호 특위에서 전권을 쥔 사람이 되었고요.

조:부림사건 고영주 검사는 노무현 정부 때 과거사위에서 친일인명사전을 발표했을 때, 친북인명사전을 만들겠다고 발표했어요. 국가정상화위원회도 만들고. 명단에 누가 있냐면, 저도 있고 박원순 서울시장도 있고. 거기 이름 안 들어가면 안 돼(웃음). 이분이 고군분투하는 거지, 위에서 보기에 얼마나 독립투사예요. 다들 비웃고 할 때 혼자서 용맹하게 맞서신 분인데, 결기 있게. 이분을 키워줘야지.

주:거기선 인정을 해준답니다.

조:장경욱 변호사가 간첩 사건에서 묵비권 권유했다고 그게 범죄라고 검찰이 대한변협에 징계 요청을 하고 수사합니다. 전 세계에 변호사가 자기 고객인 피의자에게 묵비권 행사하라고 권유했다가 수사를 받는 나라는 없어요. 국제 망신이죠. 지금 법무부 장관이 공안통 중에서도 공안통이니, 민변을 괴롭히는 게 법무부 장관, 즉 인사권자 맘에 딱 드는 거죠. 앞으로 민변 괴롭힌 검사들 다 승진할 거야.

김:법원에서는 가끔 합리적 판결이 나오고, 일선 판사는 내부 게시판에 글을 올리기도 하죠. 원세훈 1심을 지록위마라고 비판한 글(김동진 부장판사)도 있었고. 그런데 검찰에는 이런 일이 거의 없죠.

조:검사 동일체 원칙이 계속 작동하는 거예요. 말은 멋진데, 윗사람만 바라본다는 거죠.

김:간헐적으로 옷 벗고 나오는 경우는 있는데, 검찰에서는 그렇게밖에 항거할 수 없는 조직 분위기가 있는 거죠.

주:법률가들이 그러면 안 되는 거 아닌가요? 법을 제일 중시하고 법만 무서워해야 하는 거 아닌가요?

조:그게 아니니까 이런 이야기를 하고 있죠(웃음).

주:그럼 국민은 어떻게 해야 합니까. 이런 기울어진 법의 시대에, 형법이 남용되는 시대에. 자연 상태에서 인간은 분명히 평등했는데, 사회는 평등을 잃게 만들었고, 인간은 법에 의해서 다시 평등해져야 하는데….

조:헌법재판소의 통진당 해산 결정 때의 ‘8대1’이 현재 권력집단의 모습인 거 같아요.

김:통합진보당 해산 결정문은 유신헌법에 기반해요. 입헌주의의 보편적 원리가 남북 분단이라는 한국적 특수성이 있는 상황에서 유보되어야 한다는 거거든요. 이런 논리가 국제사회에서 통할 거라고 보나 봐요. 한국 주류 법조인의 인식이나 사고를 엿볼 수 있는 단면이 통진당 해산 결정문에 인용된 고사성어예요. 분석해보니 11개 정도던데, 그중에 직접 인용된 4개가 〈한비자〉였어요. 나머지 두 개 정도는 직접 인용 출처는 다르지만 한비자에 나오는 거고. 그래서 11개 중에 6개가 한비자예요. 서울행정법원 화장실에도 한비자가 붙어 있다네요(웃음).

조:완전 법가 사상이구나, 법가.

김:공안 검사도 아니고 왕조 때 어명이죠. “대역죄인은 사약을 받으라~.”

조:한편으로는 봉건적 법사상이고 또 한편으로는 유신시대 법사상이 결합되어 있어요. 표현은 한비자고. 제대로 된 헌법재판소 수준이라고 한다면, 거기 인용될 사람은 루소의 〈사회계약론〉이나 밀의 〈자유론〉, 몽테스키외의 〈법의 정신〉인데, 〈한비자〉를 들고 나오는 거죠.

김:보충 의견을 보면, 통합진보당의 주장을 객관적으로 평가하는 사람을 레닌의 말을 인용해 ‘쓸모 있는 바보들’이라고 했죠.

조:나 쓸모 있는 바보야.

김:그럼 소수 의견 낸 김이수 재판관도 쓸모 있는 바보죠. 그걸 딱 보고 나니, 그 사람들은 재판을 하는 동안 통합진보당 대리인인 우리도 그렇게 봤구나 싶었죠. 대체 우리는 무슨 재판을 한 건지.

조:판결문에 반대 의견자를 ‘바보’라고 쓰는 건 들어본 적이 없어요. 통진당 해산에 반대하는 사람들은 이용해 먹기 좋은 바보라고. 그걸 판결문에 쓸 수 있을 정도의 용감함이 생긴 거죠.

주:그런 사람들에게 판단을 받아야 합니다.

조:이게 대의제 민주주의의 역설인데, 독재정권 시기에는 대의제 민주주의가 관철되지 않아 사람들이 거리의 정치로 해결을 해요. 그런데 대의제 민주주의는 불만이 있지만 형식적 절차를 거치게 되면서 시민들이 기다릴 수밖에 없는 구조가 되지요. 그게 한편으로는 대의 민주주의의 힘이기도 하고 역설적으로 시민들의 분노를 억누르는 작용도 하고. 그러니까 불도 못 지르시잖아요(웃음).

주:저는 불 지르고 싶어요, 어떻게 해서든.

조:마음에 불을 질러야지, 법원이 아니라 집권자의 마음에 불을 질러야지.

김:아니, 4000만 민중의 가슴에 불을 질러야.(전체 웃음).